سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول ) - تالار گفتمان آذر فروم





دعوت به همکاری با آذر فروم

 

سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول )
زمان کنونی: 21-09-1395،01:28 ب.ظ
کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان
نویسنده: Friga
آخرین ارسال: Friga
پاسخ: 3
بازدید: 192

 
 
رتبه موضوع:
  • 0 رای - 0 میانگین
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5

موضوع: سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول )
ارسال: #1
سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول )
پست‌ها: 11,943
تاریخ عضویت: 20 اردیبهشت 1390
اعتبار: 288
حالت من: Shad

با اينكه بيشتر آثار نكاح بوسيله قانون معين ميشود و زوجيت رابطه حقوقي خاصي است كه اشخاص نمي توانند شرايط و نظام آنرا به هم بزنند بايد پذيرفت كه به هر حال نكاح عقد است و بايد شرايط اساسي كليه عقود را كه قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدني برشمرده است، داشته باشد.

o قصد و رضاي باطني

زن و شوهر بايد قاصد و راضي باشند. بنابراين اگر عقد در حال مستي يا بيهوشي واقع شود يا در اثر اشتباه، مفاد قصد يكي از طرفين با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نكاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراين نكاح در حال مستي يا از روي شوخي يا نكاح مجنون كه بوسيله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنين اگر زن و مردي به واقع اراده زناشويي نداشته باشند و به منظور فرار از اجراي پاره اي مقررات يا بدست آوردن بعضي امتيازها بطور صوري ازدواج كنند اين نكاح باطل و بي اثر است. اثبات صوري بودن نكاح امري دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها يا نوشته هاي طرفين آشكار شود كه آنچه واقع شده تصنعي بوده و طرفين قصد ايجاد رابطه زوجيت را نداشته اند، بايد پذيرفت كه عقدي بوجود نيامده و رابطه زوجيت نيز شكل نگرفته است.
اگر مرد يا زن در اثر تهديد طرف ديگر يا اشخاص خارجي مجبور به نكاح شده باشد، عقد نافذ نيست. يعني شخص مكره مي تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفيذ يا رد كند. چنانكه ماده ۱۰۷۰ قانون مدني در اين خصوص مقرر داشته است:'' رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است...''؛ مگر اينكه به درجه اي از شدت برسد كه امكان تصميم گرفتن از مكره را سلب كند. براي مثال ، اگر كسي ديگري را شكنجه دهد يا با استفاده از وسايل علمي به خواب مصنوعي ببرد و در اين حال عباراتي را مبني بر رضايت به نكاح به وي تلقين كند، در چنين شرايطي عقد باطل است و رضاي بعدي مكره نيز آن را اصلاح نميكند.

o ضرورت اعلام اراده

وجود اراده در نكاح يا ديگر قراردادها به تنهايي كافي براي تحقق قرارداد نيست، بلكه اراده بايد بيان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نكاح است. علاوه بر اين موضوعاتي از قبيل : كفايت يا عدم كفايت نوشته در نكاح، عربي بودن صيغه نكاح، ماضي بودن آن، تقدم ايجاب و قبول و توالي آنها، جايگاه قانوني و شرايط تنظيم سند رسمي براي ازدواج از جمله نكات درخور توجهي است كه در اين موضوع مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت.

o نحوه اعلام اراده

در نكاح مانند ساير قراردادها اراده باطني براي تحقق عقد كافي نيست بلكه اراده بايد بوسيله الفاظي كه صريح در بيان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدني در اين باره بيان داشته است: '' نكاح واقع ميشود به ايجاب و قبول با الفاظي كه صريحاً دلالت بر ازدواج نمايد''. لذا اجماع فقها بر اين مستقر است كه نكاح معاطاتي (يعني نكاحي كه در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفين بسنده شده و فاقد ايجاب و قبول لفظي باشد) باطل است، دقيقاً بر خلاف ساير معاملات و قراردادها كه معاطات در آن راه دارد مانند بيع معاطاتي كه به مجرد حصول توافق طرفين در مبيع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نياز به استعمال ايجاب و قبول لفظي بيع واقع شده است.
از لزوم صريح بودن ايجاب و قبول بايد نتيجه گرفت كه عقد نكاح تشريفاتي است و تنها با الفاظ خاص منعقد مي شود، زيرا الفاظ فقط وسيله بيان اراده است و به خودي خود تاثيري در وقوع و نفوذ عقد ندارد.

o اعتبار عربي بودن

آيا در نكاح بايد الزاماً ايجاب و قبول به زبان عربي انجام شود يا آنكه به هر زبان ديگري مي توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زيادي از فقها براين باورند كه چنانچه انجام نكاح به لفظ عربي ميسر و مقدور باشد در اين صورت الزاماً بايد به زبان عربي صورت گيرد و حتي در صورت آشنايي به زبان عربي انجام نكاح به الفاظ ديگر باطل است. دلايل اين گروه از قوت چنداني برخوردار نيست بلكه بيشتر با توجه به اهميت موضوع جنبه احتياطي داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربيت در صيغه نكاح فتوا داده اند. قانون مدني نيز عربيت را در بيان صيغه نكاح شرط ندانسته است.

o اعتبار صيغه خاص
o الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتك و انكحتك مي باشد.
o لزوم تقدم ايجاب بر قبول
از قانون مدني چنين ضرورتي استنباط نمي شود. مشهور فقيهان نيز بر اين نظراند و عقد نكاح را با وجود تقدم قبول بر ايجاب صحيح مي دانند. بايد توجه داشت كه ايجاب و قبول فاعل مخصوصي ندارد بلكه هر كس كه مبادرت به اظهار قصد كند فاعل ايجاب است خواه زن باشد يا مرد.

*مدير حقوقي موسسه همشهري (دكتر حسن فدايي)

نقل از ضميمه حقوق روزنامه همشهري
















دورمچم به جای ساعت یکنوار مشکی بستم
تا همه بفهمن من از همه هر چه زمانو متعلق به زمان است بیزارم
من هم روزی قلبی داشتم
که توسط مردمانی ازمیان شما شکست و شکست تا سنگی شد
واکنون روزگاریست که شیطان فریاد میزند..
انسان پیدا کنید سجده خواهم کرد...


=====ஜ۩۞۩ஜ=====

29-01-1392 09:33 ق.ظ
 
ارسال: #2
RE: سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول )
پست‌ها: 11,943
تاریخ عضویت: 20 اردیبهشت 1390
اعتبار: 288
حالت من: Shad
  • سلسله گفتارهاي حقوق خانواده (قسمت دوم )

    وسابل اعلام اراده

    در شماره پيشين در خصوص الفاظ كه يكي از وسابل اعلام اراده محسوب ميشود بحث كرديم حال سئو ال اين است آيا طرفين ميتوانند به وسيله اي غير از الفاظ مثلا از طريق نوشته،كتابت و يا اشاره مبادرت به انعقاد نكاح نمايند

    فقه

    فقهاي اسلام اعم از شبعه و سني معمولا نوشته را براي انعقاد نكاح كافي نميدانند با اين استدلال كه نوشته در بيان مقصود صراحت نداردو آنچه اصل در بيان مقصود است واز نظر دلالت بر مقاصد اقوي است للفظ مي باشداما بعضي از فقهاي معاصر در رد نظريه فوق قائلند نوشته به هيچ وجه كنايه نيست و بر فرض اينكه كنايه باشد اگر به وضوح دلالت برقصد نكاح نمايد مانعي براي قبول ان در انعقاد نكاح وجود ندارد

    قوانين موضوعه

    ظاهر قانون مدني اين است كه مطابق نظر فقهااستعمال الفاظدر نكاح لازم و ضروري است و اگر مقيد به تفسير لفظي باشيم اين قول اقوي است اما با توجه به اهميت برتر اسنادكتبي نسبت به موارد شفاهي و همچنين عرف جاري مي توان نوشته اي راكه صريحا دلالت بر قصد نكاح نمايد به منزله لفظ دانست لذا طرفين مي توانند به وسيله نوشته مبادرت به انعقاد نكاح نمايند حتي مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدني ''هر گاه يكي از طرفين يا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نيز واقع ميشود مشروط براينكه به طور وضوح حاكي از انشاي عقد باشد''

    توالي عرفي بين ايجاب و قبول

    دليل لزوم توالي بين ايجاب و قبول تنها مختص نكاح نيست در ساير قراردادها نيز اين توالي شرط است مقصود از توالي چنانكه فقها ي اماميه گفته اند ان است كه فاصله بين ايجاب و قبول از حد متعارف بييشتر نباشدپس توالي چنانگه ماده ۱۰۶۵ قانون مدني به ان اشاره مي كند*يك امر عرفي است ومعني ان اين نيست كه هيچ فاصله زماني ،و لو كوتاه ،بين ايجاب و قبول نبايد وجود داشته باشد لذا قبول بايد در زماني گفته شود كه عرف ان را متوالي و مربوط به ايجاب بداند بعضي گفته اند توالي بين ايجاب و قبول در صورتي محقق مي شود كه قبول در مجلس عقد و پيش از جدايي دو طرف يا اشتغال آنان به كار ديگر گفته شود زيرا مجلس عقد در حكم جريان ان است ولي پس از جدايي دو طرف ايجاب باطل مي شود اين نظر در بسياري موارد با ديد عرف سازگار است.

    عقد مكاتبه اي وتلفني

    بعضي از فقيهان اتحاد مجلس ايجاب و قبول را از شرايط درستي عقد شمرده اند يعني هر گاه طرف قبول در مجلس ايجاب حاضر نباشد وبا اگاه شدن از ايجاب ان را بپذيردنكاح واقع نمي شود ولي همانطور كه استاد كاتوزيان قائلند نه تنها در قانون محملي ندارد در فقه نيز مورد انتقاد قرار گرفته است لذا نمي توان عقد بين غائبان را نادرست بر شمرد چنانكه زن و شوهري بوسيله تلفن اراده خود را به هم اعلام كنند ترديد در درستي عقد روانيست

    اعلام اراده به وسيله وكيل

    در نكاح لازم نيست كه اراده به وسيله خود طرف اعلام شود بلكه ممكن است اظهار اراده از طريق نمايندگي صورت پذيرددر حقوق پاره اي از كشورها از جمله فرانسه ،براي اينكه طرفين تا زمان عقد نكاح فرصت بازگشت و ازادي در تغيير تصميم داشته باشند،نكاح را يك امر كاملا شخصي تلقي كرده و اعلام بي واسطه اراده ازدواج را ضروري دانسته اند. عيبي كه بر اين نظر وارد است همانطور كه استاد صفايي قائلند در مواردي كه يكي از زوجين به علتي مانند جنگ و مسافرت و بيماري نمي توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نكاح جلوگيري مي كند '' قانونگذار ايران براي تسهيل ازدواج به پيروي از فقه اسلامي وكالت رادر اين باب پذيرفته و صريحا مقرر داشته است كه ''هر يك از زن ومرد مي تواند برا ي عقد نكاح وكالت به غير دهد''(ماده۱۰۷۱قانون مدني)
    با اين حال قانونگذار ما نيز از حفظ حقوق موكل غافل نمانده است براي جلوگيري از سوء استفاده وكيل تضمينهاي گوناگون انديشه است از جمله اين كه در صورتي كه وكالت به طور اطلاق داده شود وكيل نمي تواند موكله را براي خود تزويج كند ،مگر اينكه اين اذن صريحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲ققانون مدني)
    حال اگر مردي به طور اطلاق به زني وكالت در ازدواج دهد ايا زن مي تواند خود را به عقد موكل درآورد؟
    قانون مدني در اين مورد ساكت است ولي با توجه به ملاك ماده ۱۰۷۲مي توان گفت اختيار وكيل در اين فرض نيز محدود است زيرا فلسفه اي كه اقتضاء مي كند وكيل در صورت اطلاق وكالت نتواند موكله را براي خود بگيرد همان فلسفه مقتضي است كه وكيل ، د رصورتي كه زن باشد ،نتواند خودرا به عقد موكلش د رآورد ،مگر اينكه اين اذن صريحا به او داده شده باشد.

    استاد دانشگاه-مدير حقوقي موسسه همشهري (دكتر حسن فدايي)

    برگرفته از ضميمه حقوق روزنامه همشهري



















دورمچم به جای ساعت یکنوار مشکی بستم
تا همه بفهمن من از همه هر چه زمانو متعلق به زمان است بیزارم
من هم روزی قلبی داشتم
که توسط مردمانی ازمیان شما شکست و شکست تا سنگی شد
واکنون روزگاریست که شیطان فریاد میزند..
انسان پیدا کنید سجده خواهم کرد...


=====ஜ۩۞۩ஜ=====

29-01-1392 09:33 ق.ظ
 
ارسال: #3
RE: سلسله گفتارهاي حقوق خانواده ( قسمت اول )
پست‌ها: 11,943
تاریخ عضویت: 20 اردیبهشت 1390
اعتبار: 288
حالت من: Shad
  • سلسله گفتارهاي حقوق خانواده-قسمت سوم

    شروط صحيح

    در شماره پيشين شروط باطل مورد بررسي قرار گرفت و اشاره شد كه ممكن گاهي فقط خود شروط باطل باشند و لطمه اي به عقد وارد نسازند گاهي نه تنها خود باطل اند بدليل لطمه اي كه به اركان عقد وارد مي سازندمبطل عقد نكاح نيز هستند اما شروط صحيح در نكاح چيست در اين مقاله بحث خواهد شد

    مطابق ماده 1119قانون مدني :

    طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطيكه مخالف بامقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدوا ج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گا ه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كنديا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني انها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطللقه سازد''
    شروط صحيح مطابق ماده 234قانون مدني به شرط صفت ،نتيجه و شرط فعل تقسيم مي شودنظر به اينكه اكثر شروط مندرج در ماده 1119و شروط مذكور در سند ازدواج در مورد شرط فعل است ابتدا انرا بررسي مي كنيم سپس به شرط صفت و نتيجه مي پردازيم

    تعريف شرط فعل

    مطابق ماده 234 قانون مدني شرط فعل ان است كه اقدام و عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين (طرفين عقد)يا بر شخص خارجي (غير از طرفين عقد)شرط شودمثلا چنانكه در نكاح شرط كنند اگر شوهر زن ديگري اختيار كند يا زن خود را طلاق دهد يا بر شوهر شرط شود كه زن خود را در شهر معيني سكني دهد

    ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل

    حال اگر مشروط عليه (كسي كه شرط را بايد انجام دهد)تخلف كند مشروط له (كسي كه شرط به نحو او مقرر شده است)چه حق و حقوقي دارد در مواد237-238-239قانون مدني در مورد ساير عقود تعيين تكليف نموده است هر گاه د رضمن عقد شرط فعل شده اباشد اثباتا يا نفيا كسي كه ملتزم به انجام شرطشده است بايد انرا بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده و تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنمايد اگر ممكن نشد به خرج ملتزم حاكم دستور اجراي انرا بدهد ودر فرض عدم امكان از جانب ثالث به او حق فسخ داده مي شودبرخي با مقايسه نكاح با ساير عقود براي مشروط له در نكاح نيز قائل به حق فسخ شده اند در حاليكه در نكاح بقاءو تثبيت خانوادهمورد نظر بوده واز نظر فققهي عوامل جدايي زن ومرد درشريعت مشخص ومحدود به موارد خاص شده است قانون مدني نيز به تبعيت از فقه عوامل فسخ و انحلال نكاح را مشخص كرده وچنين خياري رابراي احد طرفين قار نداده است بنابراين نمي توان نكاح را با ساير عقود قياس نمود وبه استنباط از مواد237-238-239چنين نظري داد.

    شرط فعل بر شخص خارجي وضمانت اجراي ان

    هرگاه فعل برشخص خارجي (غير زا طرفين عقد نكاح) يا به تعبير ديگر به ضرر شخص خارجي باشد چنانكه ضمن نكاح شرط شده باشد كه شخص خارجي ملك خود را به زن ببخشد يا شوهر رادر موسسه خود استخدام كند شك نيست كه چنين شرطي ايجاد تعهد براي شخص ثالث نمي كند واين شخص فقط در صورت قبول شرط ملزم به اجراي ان خواهد بودو اگر قبول نكند مشروط له(كسي كه شرط به نفع او شده است)مي تواند از طرف ديگر عقد، مطالبه خسارت نمايد ولي با توجه به انچه پيشتر بيان شد حق فسخ نكاح را نخواهد داشت.

    شرط صفت و ضمانت اجراي تخلف از ان

    مطابق ماده 234 قانون مدني شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كيفيت يا كميت مورد معامله
    و به استناد ماده 235قانون مدني هرگاه شرطي در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهدداشت اگر وجود صفت خاصي در يكي از زوجين شرط شده باشد چنانكه شرط شده باشدكه شوهر داراي مدرك خاصي مثلا فوق ليسانس يا دكتري باشد در صورت تخلف شرط ،كسي كه شرط به نفع او شده است(مشروط له) مي تواند نكاح را فسخ كند اگر وجود صفت خاصي در مهر شرط شده باشد مثل اينكه شرط شده باشد زميني كه مهر قرار داده شده داراي مساحت معيني باشد يا خانه اي كه بعنوان مهر تعيين شده در فلان محل واقع شده باشد وبعد از عقد معلوم شود كه مهر فاقد وصف منظور است مشروط له مي تواند با استفاده از خيار تخلف شرط مهر را فسخ كنددر اين صورت مانند موردي عمل مي شود كه در نكاح مهر معين نشده باشد يعني نكاح درست و غير قابل فسخ است وزن در صورت وقوع نزديكي مستحق مهرا لمثل* خواهدبود در تاييد اين نظر به ماده1069قانون مدني مي توان استناد كرد''شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولي در نكاح دائم شرط خيار نسبت به صداق(مهر) جايز است مشروط بر اينكه مدت معين باشد و بعد ا ز فسخ مثل ان است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد''

    استاد دانشگاه-مدير حقوقي موسسه همشهري (دكتر حسن فدايي)

    برگرفته از ضميمه حقوق روزنامه همشهري



















دورمچم به جای ساعت یکنوار مشکی بستم
تا همه بفهمن من از همه هر چه زمانو متعلق به زمان است بیزارم
من هم روزی قلبی داشتم
که توسط مردمانی ازمیان شما شکست و شکست تا سنگی شد
واکنون روزگاریست که شیطان فریاد میزند..
انسان پیدا کنید سجده خواهم کرد...


=====ஜ۩۞۩ஜ=====

29-01-1392 09:34 ق.ظ
 


[-]
پاسخ سریع
پیام
پاسخ خود را برای این پیام در اینجا بنویسید.


کد تصویری
royalfuns
(غیر حساس به بزرگی و کوچکی حروف)
لطفاً کد نشان داده شده در تصویر را وارد نمایید. این اقدام جهت جلوگیری از ارسال‌های خودکار ضروری می‌باشد.

موضوعات مشابه ...
موضوع: نویسنده پاسخ: بازدید: آخرین ارسال
  ثبت علائم تجاری و موارد قانونی مربوط به ثبت علامت قسمت دوم novinmarketing 0 12 19-07-1395 07:50 ب.ظ
آخرین ارسال: novinmarketing
  حقوق اداری ( بحث و گفت و گو در باره ی ثبت شرکت ) sohrab5510 0 34 03-06-1395 12:10 ب.ظ
آخرین ارسال: sohrab5510
  10 نکته کلیدی حقوق جزای عمومی Friga 0 114 29-01-1392 08:50 ق.ظ
آخرین ارسال: Friga

پرش به انجمن:


کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان